Sobre el tipo de facilitación de la difusión de pornografía infantil (189.1.b CP)

En un escenario que complica, para algunos, la búsqueda racional del sentido de un tipo penal, por tratarse de algunos de los delitos más crueles que recoge nuestro Código Penal, debemos seguir siendo rigurosos y exigir que en el momento de escoger el tipo aplicable la decisión se someta primero a un juicio de estricta proporcionalidad, midiendo correctamente el injusto causado y su adecuada respuesta punitiva.

Ante tal reto, nuestros tribunales han discutido qué trato debe recibir la conducta de descargar material pornográfico infantil mediante el uso de programas P2P.

Aunque cualquier explicación técnica o precisa sobre el funcionamiento de estos programas no serviría (en el contexto de esta entrada) a otro fin que al de que complicar su entendimiento, la verdad es que su mecanismo no es tan complicado. Dichos programas funcionan de tal manera que el usuario actúa a la vez como cliente (descarga un determinado archivo) y servidor (lo comparte parcial o totalmente con el resto de los usuarios que lo estén descargando). No existen servidores fijos que hospeden los archivos, puesto que esta labor la llevan a cabo los mismos usuarios a través de un intercambio directo entre sí.
Como ejemplo de su funcionamiento, imaginemos la siguiente situación: nos ponemos a descargar un vídeo que comparte alguien a través del programa. Durante el proceso, otros tres usuarios empiezan a descargarlo también. Ya no estaríamos solamente descargando el archivo, sino que estaríamos asimismo compartiéndolo, junto a quien lo hospedó originalmente, con el resto de los usuarios.

Si inmediatamente después de esta simple explicación, expongo que el 189.1.b CP incluye en el tipo el castigo a quien “facilitare la producción, venta, difusión o exbibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad…” resultaría bastante evidente que descargar material de ese tipo por medio de programas P2P puede encajar en el tipo referido.

Ahora bien, si en todos los casos en que se descargara ese tipo de material haciendo uso de los programas P2P se condenara por facilitar su difusión, en lugar de por la mera posesión del material, a mi parecer, se estaría conculcando el principio de culpabilidad (en sentido amplio) y se estaría olvidando que debe concurrir el elemento subjetivo del tipo para que pueda condenarse en base a éste.

En estos casos la jurisprudencia ha dictaminado que deberá estimarse la existencia de un ánimo de difundir el material, más allá de la mera conciencia de que, mediante el uso de esos programas pueda facilitarse la difusión, con lo que, de probarse ese dolo específico, se acudiría al 189.1.b CP, mientras que si no lograra probarse, se condenaría únicamente por posesión de material pornográfico infantil.

El Auto del TS nº484/2016 de 18 de febrero recuerda que la Sala Segunda estableció cómo pudo inducirse, a través de una serie de elementos, que existe dolo de compartir archivos y, por lo tanto, de facilitar su difusión: “para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en el terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el mismo.”

Por otro lado, la misma Sala del Alto Tribunal, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009 manifestó lo siguiente sobre el elemento subjetivo del tipo:

“Una vez establecido el tipo objetivo del art. 189.1.b) del Código Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático empleado para descargar los archivos.”

Las anteriores resoluciones del TS evidencian que deberá observarse detenidamente si concurre o no el dolo específico de difundir o facilitar dicha difusión en el sujeto activo del delito. Ahora bien, debe darse respuesta a una importante pregunta antes de celebrar el buen criterio de la Sala: ¿Basta el dolo eventual?

La SAP de Murcia nº85/2011 de 25 de octubre se pronuncia afirmando que, efectivamente, basta el dolo eventual para entender que concurre en el sujeto activo el dolo de difundir el material.

Dos objeciones, principalmente, son las que presento ante dicha afirmación:

 1. Cuando uno descarga material con programas P2P, una vez lo descarga, puede dejar de “subir” el archivo en el programa, imposibilitando que los demás usuarios se aprovechen de su ordenador a modo de servidor. Y es que, aunque el sujeto activo no dejara de “subir” el archivo en el programa, podría desconocer la posibilidad que tiene de hacerlo, así que ello no será prueba directa del dolo de difundir o facilitarlo.

2. Si se afirma que basta el dolo eventual, siempre que se usen programas P2P deberá acudirse al tipo de facilitación de la difusión (menos en los casos de deficiencia intelectual, que impediría que el autor pudiera llegar a entender el mecanismo por el que funcionan dichos programas, quedando, así, exento de pena vía 20.1 CP), por lo que este criterio sería contrario a la jurisprudencia y el Acuerdo del pleno no jurisdiccional del TS.

 

 


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