El delito de estafa (III): El “polizonaje”

El delito de estafa se relaciona a menudo con el uso de tarjetas de crédito falsas, redes de estafadores que hacen uso de publicidad de ofertas fraudulentas en internet, el típico caso de estafa piramidal u otro tipo de ardides se semejante magnitud. No obstante, la conducta que tipifica el artículo 248 CP podemos encontrarla en situaciones mucho más cotidianas, en las que el perjuicio patrimonial que sufre la víctima de la estafa es mucho menor.

Un ejemplo de esto último son los casos del llamado “polizonaje”. Se trata de aquellos sujetos que viajan en un transporte de pago sin abonar la cantidad exigida, aprovechándose así de un servicio que se prestará de todas formas a coste cero.

La cuestión ha sido muy debatida por la doctrina y por la jurisprudencia menor, que no es unánime al respecto. Además, en este caso debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado al respecto, dado que es un delito que suele tener carácter leve por la escasa relevancia económica del mismo y los procesos por delito leve no tienen acceso a casación una vez resuelto el recurso de apelación que pudiere ejercitarse ante la Audiencia Provincial correspondiente.

En los casos que, efectivamente, la cuantía de lo defraudado no supere los 400 euros, como será la mayoría de los casos enmarcados dentro de la figura del polizonaje, la pena será la que indica el artículo 249 CP en su inciso segundo, es decir, multa de 1 a 3 meses.

DOCTRINA

Como de costumbre en esta serie de entradas dedicadas al delito de estafa haré referencia a Francisco Muñoz Conde (Derecho Penal: Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 2015. pp. 375-376) que cuando hace referencia a la disposición patrimonial que se efectúa en favor del sujeto activo del delito y que perjudica al engañado o a un tercero, expone que “De un modo general se puede decir que el simple viajar sin pagar el billete, no ocupando plaza de viajero, no produce ningún perjuicio patrimonial al transportista”. Con dicho argumento abre la puerta a considerar existente el delito de estafa en los casos en que el sujeto activo sí ocupa esa plaza de viajero, confundiéndose con aquellos que sí han pagado el billete. En ese sentido plantea que “Otra cosa suscede cuando el polizón o el <<gorrón>> dan la apariencia de un pasajero o espectador normal que ha abonado el billete. En este caso no sólo se da el engaño bastante (y, en consecuencia, el error), sino también la disposición patrimonial (el transporte, el espectáculo) y, por supuesto, el perjuicio, entendiendo que este último no sólo consiste en el daño emergente, sino también en la pérdida de una ganancia a la que se tiene derecho por la prestación de algún servicio”.

Hasta aquí parece que MUÑOZ CONDE admite la posibilidad de que dicha conducta integre la totalidad de los elementos objetivos del tipo de estafa, pero posteriormente reconoce que aun mostrando el polizón apariencia de pasajero que sí ha pagado por el servicio que se presta, éste se iba a prestar de todas maneras, por lo que, el engaño llevado a cabo por el sujeto activo no es la causa de la disposición patrimonial, es decir, no por haber engañado al prestador de servicios, el transporte se realiza. Por ello, se concluye que el polizón únicamente se aprovecha del servicio, debiendo quedar su conducta fuera del ámbito de intervención del Derecho penal.

JURISPRUDENCIA

Respecto de la problematica expuesta supra, la Sentencia nº 42/2016 de 5 febrero. JUR 2016\53849 de la Audiencia Provincial de Madrid, estima que no puede ser típica la conducta de hacer uso del transporte público sin haber pagado el billete. Después de una extensísima revisión (personalmente, opino que se excede en su análisis y acaba por ocultar lo que la propia Audiencia concluye al respecto de la tipicidad de este tipo de conductas, perdiendo la oportunidad de ofrecer una argumentación concisa pero aclaradora sobre el asunto)  de la jurisprudencia más relevante que ha ido moldeando los elementos objetivos del tipo de estafa, la AP de Madrid expone las razones por las cuales, a su parecer, no será típico el mencionado “polizonaje”, de las que destaco la siguiente:

  • La AP de Madrid considera que existe una importante objeción a la pretensión de tipicidad de la conducta objeto de esta entrada, y es que “Muy a menudo el acceso a esos servicios no está controlado personalmente, sino mediante mecanismos que se activan al introducir determinados documentos acreditativos del previo pago de la cantidad predeterminada” por lo que sería difícil entender que se produce el engaño al que hace referencia el tipo penal, que se concibe como la artimaña con la que el sujeto activo pretende causar error a una persona individualizada, que realizará, si aquella tiene el efecto deseado, una disposición patrimonial en su perjuicio o el de un tercero y en beneficio del estafador. Si el sujeto activo no  con alguien a quien engaña para poder disfrutar del servicio de transporte que se presta, no puede entenderse esta conducta dentro del ámbito punitivo del artículo 248 CP.

En la misma sentencia, se hace alusión a la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, que en su artículo 140.14.7 tipifica como infracción administrativa leve el “Viajar careciendo de un título de transporte suficiente para amparar la utilización del servicio de que se trate”. A través de esta cita y de otras referentes a la relación que esta conducta tiene con el régimen administrativo sancionador, expone que “Del análisis de la numerosa, compleja y en ocasiones enmarañada normativa reguladora del caso, se desprende una voluntad de reducir el polizonaje a una mera infracción administrativa, castigada con una sanción de esta naturaleza.”. De esta argumentación podemos extraer que estamos, en cierta manera, ante un problema relacionado con el principio de intervención mínima, aunque es cierto que el Código Penal no parece recoger este tipo de conducta como típica (la descripción típica de la estafa no encaja, como se ha argumentado supra en el supuesto de hecho, dado que no se produce el engaño típico y tampoco la disposición patrimonial causada por la conducta del sujeto activo), por lo que, realmente, no podría hablarse de un conflicto entre la norma penal y la administrativa que deba resolverse por el mencionado principio, al entenderse que ese tipo de conductas no merecen reproche en el ámbito penal, quedando el desvalor de la conducta suficientemente castigado por el régimen administrativo sancionador.

Por otro lado, cabe destacar la actividad jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Valencia al respecto, que no ha ido siempre en la misma dirección.

La Sentencia de la AP de Valencia, nº 240/2008 de 8 de octubre, expuso que el engaño que exige el tipo aparece en la omisión del sujeto activo de obtener el billete que legitima el uso del transporte, “aprovechándose de la confianza de los empleados de la transportista, que precisamente permiten el acceso al tren  de todos los que deseen hacerlo en la creencia de que o bien disponen del billete o bien de que van a interesar su expedición en el propio vagón.”

En cuanto al error, argumenta la AP que se causa el mismo a la entidad responsable del transporte, dado que “Sin esa confianza en la normalidad de la situación, el revisor o cualquier otro vigilante habría impedido el acceso al tren de quien no disponía de billete y no tenía intención de obtenerlo. “

Respecto del desplazamiento patrimonial, alega el Tribunal que la prestación de la que se aprovecha el polizón no reporta el “legítimo beneficio económico que representa el importe del billete” a la empresa transportista.

El ánimo de lucro y el perjuicio para el sujeto pasivo son evidentes, por lo que no es necesario entrar en más detalles.

Posteriormente, la misma AP de Valencia, en su Sentencia nº 816/2013, se pronunció en contra de la tipicidad de este tipo de conductas e hizo referencia al criterio de la AP de Madrid, que aquella entiende como correcto:

En este sentido viene pronunciándose desde tiempo atrás la Audiencia Provincial de Madrid, cuyas Secciones vienen considerando que aun cuando el engaño se considerara bastante e idóneo, no habría sido causa efectiva para mover la voluntad de otro induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero, por cuanto el trayecto del tren se habría efectuado igualmente con independencia de que viajara o no la denunciada y hubiera satisfecho o no el importe del billete. Este criterio fue aprobado en Junta de Magistrados de las Secciones Penales de esa Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006. Por todo lo expuesto, entiendo que procede estimar el recurso de apelación y absolver al denunciado con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio de las correspondientes responsabilidades administrativas.”

CONCLUSIÓN

La doctrina y la jurisprudencia todavía no han cerrado el debate en torno a si el llamado “polizonaje” es constitutivo de un delito de estafa o no. Los argumentos aducidos desde ambos bandos son razonables, pero en este punto quisiera posicionarme a favor de la atipicidad, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pudiere exigirse.

Como he expuesto antes, no se produce engaño alguno en el sujeto pasivo del delito. El polizón no lleva a cabo acto alguno en relación con algún empleado de la empresa transportista, al que pudiere convencer de que sí ha comprado el billete y que, por lo tanto, está legitimado para disfrutar del servicio que presta la misma.

No se causa error alguno en dichos empleados, dado que, si el acceso al transporte no impide, físicamente, que alguien pueda hacer uso del mismo sin pagar el billete, los empleados de la empresa transportista no tienen porqué asumir que quienes se encuentren dentro del vehículo que sea, han abonado el precio del billete. Por eso mismo en ciertos transportes se asigna a algunos empleados la tarea de revisar que cada pasajero cuenta con un billete válido.

Por último, en cuanto al desplazamiento patrimonial, si bien es cierto que la empresa transportista podría alegar que no obtiene el beneficio legítimo que debería otorgarle el viaje que realiza el polizón, también lo es que el servicio se iba a prestar de todas formas y que, la limitación de plazas en dichos transportes es ciertamente relativa, por lo que, el hecho de que alguien se aproveche del servicio sin abonar el billete no priva a la empresa de que otros que sí van a pagarlo puedan hacer uso de dicho servicio.

En definitiva, la descripción típica de la estafa excluye claramente la tipicidad del “polizonaje”, dado que no concurren los elementos objetivos que exige. De aceptarse la imaginativa argumentación planteada por la AP de Valencia en su sentencia nº 240/2008, se estaría haciendo una interpretación extensiva en perjuicio del reo, que conculcaría el principio de tipicidad y que, además, resultaría contraria al principio de intervención mínima, por el cual ciertas conductas, por su menor entidad, no merecen reproche penal, existiendo otras vías totalmente idóneas para corregir la conducta ilícita en cuestión.


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