Sobre el enaltecimiento del terrorismo y el derecho a la libertad de expresión: STS 221/2017

Se ha hablado mucho del artículo 578 CP, que tipifica el enaltecimiento o la justificación pública del terrorismo, llegándose incluso a promover la petición de que se suprima el mismo. En esta entrada no se va a entrar a debatir sobre la conveniencia de este artículo del Código Penal, pero sí creo necesario emitir una pequeña reflexión al respecto. Si bien es cierto que muchos periodistas expresan su opinión sobre cuestiones referentes al Derecho penal y cometen errores flagrantes en la definición de conceptos y en la contextualización de los mismos, muchas veces con una censurable actitud ventajista, también lo es que no son los únicos que tratan de forma tan imprecisa dichos asuntos. Y es que es más preocupante todavía que sea la clase política la que usa los problemas relativos al Derecho penal de forma interesada, demostrando un nulo rigor jurídico, que debería ser exigible de cualquier persona que ocupe un puesto en las Cortes Generales, teniendo en cuenta el detalle de que son, precisamente, ellos los sujetos que poseen el poder legislativo del Estado, por mandato del pueblo soberano.

No es criticable que un partido en concreto apueste por suprimir un precepto concreto o que opte por criminalizar una conducta que no es típica, siempre que se aporten argumentos bien fundados, propios de alguien instruído en Derecho. Pero es precisamente esa fundamentación la que suele faltar en sus razonamientos. Para proteger al sujeto activo de este delito en aquellos casos que se consideren inocuos no es necesario demandar la supresión del precepto que lo recoge, y es que de la dogmática penal se derivan principios como el de intervención mínima o el propio respeto a los derechos fundamentales y a la proporcionalidad de las penas, que por sí mismos acotan debidamente el abanico de supuestos en los que un Tribunal deberá condenar por un delito como el que nos ocupa en esta entrada. Aprovecharse del sentimiento generalizado de rechazo que provoca una sentencia que puede considerarse como desproporcionada para sacar partido del mismo abogando por la supresión del precepto que ha posibilitado dicha resolución es, insisto, totalmente ventajista y únicamente conduce al desconocimiento sobre el Derecho penal de la ciudadanía en su generalidad y alienta actitudes radicales y poco reflexivas, algo a lo que ya nos tienen acostumbrados los medios, la clase política y, por qué no decirlo, mucha parte de los docentes.

El supuesto que revisa la STS 221/2017

Entrando ya en materia, la STS 221/2017 resuelve excelentemente el conflicto que se plantea entre el bien jurídico protegido del delito de enaltecimiento y el derecho a la libertad ideológica y a la libertad de expresión, haciendo un riguroso y completo análisis de la jurisprudencia del TEDH y el TC y delimitando con gran precisión los elementos objetivo y subjetivo del tipo.

La citada sentencia revisaba en casación la condena a dos sujetos que habían publicado en una red social mensajes e imágenes relativas al Estado Islámico. Para que os hagáis una idea, reproduzco literalmente algunos de los mensajes recogidos en la sentencia:

  • <<El día 18 de mayo de 2015 publicó el siguiente comentario: ” la ley, ley orgánica, juzgado, instrucciones, liquidaciones de condena, expulsión del territorio nacional….? ISIS”.>>
  • <<El día 9 de junio de 2015 publica la imagen de una ejecución con el siguiente comentario en árabe: ” Canal Al Arabiya. DAESH, publica la ejecución de un egipcio acusado de espionaje para la policía. Detalles de la noticia en este enlace DIRECCION002 “. A raíz de esta publicación Jose Ángel le dice al otro acusado Ovidio :”ISIS mata a un espía por espiar en su departamento de policía.” Respondiendo Ovidio : “j ejeje….por chivato…ya tiene hasta el agujero hecho para enterrarlo, jeje!!!”, diciendo Jose Ángel : “si”.>>
  • <<El día 8 de septiembre de 2015, la imagen de un individuo encapuchado (al parecer es el que decapitó cristianos en la playa de Libia), vistiendo ropa militar, portando un cuchillo en actitud amenazante. En la parte baja de la foto escrito en árabe: ” Cruzados la paz para vosotros será un deseo” y al lado izquierdo: Jose Ángel>>
  • <<El 21 de julio de 2013 publica un comentario en el que propone y promueve asesinar a sangre fría a cada funcionario del estado español.>>

Los dos sujetos activos del delito fueron condenados por la Audiencia Nacional como responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo y contra la misma se interpuso recurso de casación por la vía de la infracción de ley (concretamente por infracción de una norma sustantiva, ex art. 849.1º LECrim) por la indebida aplicación del artículo 578 CP.

El reiteradamente mencionado precepto, dice lo siguiente:

Artículo 578.

1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.

2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información.

El articulado es claro pero del mismo no puede deducirse cuándo los principios de intervención mínima y de proporcionalidad y el derecho fundamental a la libertad de expresión evitarán su aplicación, por lo que lo que se va a exponer sobre la decisión del TS al respecto es clave para entender cuándo se entenderá cometido el delito de enaltecimiento, por concurrir los elementos objetivo y subjetivo del tipo.

Contenido de la fundamentación aducida por el TS

El Alto Tribunal admite primero que la norma penal referida “entra en aparente conflicto con dos derechos esenciales para cualquier sociedad democrática, cuales son el derecho a la libertad ideológica, y el derecho a la libertad de expresión”

Tribunal Europeo de los Derechos Humanos

Por ello, hace referencia seguidamente a la jurisprudencia de TEDH y TC. En cuanto al TEDH, destaca la diferencia que hace el mismo entre libertad de expresión, “que haría referencia a la transmisión de ideas, opiniones o juicios de valor” y la libertad de información, “que lo que transmite son relatos de hechos o sucesos”.

El TEDH expone que, aunque la libertad de expresión conlleva el derecho a emitir opiniones, sentimiento o creencias sin obstáculos, dicho derecho no tiene un “alcance ilimitado”, y ello porque el ejercicio de los derechos debe observar siempre los límites constitucionales “propios de la sociedad democrática en la que se ejercen”, debiéndose valorar si se está produciendo un exceso o no en el disfrute del ámbito de actuación que ofrece el derecho en cuestión.

En este caso concreto, el del enaltecimiento del terrorismo, el TEDH hace referencia al “discurso del odio” como elemento constitutivo de ese límite que menciona. Expone el Tribunal que la “alabanza o justificación de acciones terroristas” no merece ser protegida por un derecho fundamental como la libertad de expresión o la libertad ideológica.

Expresa, por lo tanto, el TEDH, que no puede alegarse el derecho a la libertad de expresión cuando aquello que se manifiesta se basa, precisamente, en la intolerancia y en el rechazo absoluto a las opiniones y creencias contrarias a las de uno mismo, tratando así de cercenar el pluralismo y atentando contra los cimientos del sistema democrático.

Tribunal Constitucional

El máximo intérprete de nuestra Carta Magna, en su sentencia 112/2016, de 20 de junio, a la que hace referencia el TS en la Sentencia objeto de esta entrada, admite tanto el “carácter preeminente” del derecho a la libertad de expresión como los límites en su ejercicio “cuando entra en conflicto con otros derechos o intereses constitucionales“.

Sobre la libertad de expresión, concretamente, expone tres de sus elementos más básicos y característicos:

  • Es garantía de la “formación y existencia de una opinión pública y libre”, por lo que requiere cierta amplitud en su comprension, dado que no siempre gustarán las opiniones que se emitan. La tolerancia y el pluralismo alimentan el carácter democrático de una sociedad y deben imponerse ante el intento de cualquier clase política de controlar la libertad de expresión.
  • El derecho a la libertad de expresión debe limitarse cuando se induzca a la violencia, y es que según el TC “la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios”. Seguía el TC afirmando que el control constitucional que realizan los Tribunales debe tener como objeto, en relación al problema que se analiza aquí, el análisis de si los hechos que se observan “son expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia.”
  • El principio de proporcionalidad obliga al órgano judicial penal a valorar si la conducta enjuiciada “constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión”

El TS hace también referencia a la STC 235/2007 en la que se trataban los tipos referidos a la negación y difusión de ideas que justifiquen el genocidio, es decir, la apología de otro delito semejante al que el TS estaba enjuiciando.

En ese caso el TC condicionaba el castigo del delito a que la conducta operara como “incitación indirecta a su comisión”, en referencia al delito que se estaba justificando, el genocidio. En el mismo sentido, el TC excluía de la posibilidad de ser sancionada penalmente a la “mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE”.

Por último, la primera sentencia del TC citada supra, la nº 112/2016,  concluye que sancionar las conductas de enaltecimiento del terrorismo  de la forma que lo hace el artículo 578 CP “supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que pueda ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”.

Conclusión del Tribunal Supremo

Después del extenso y exhaustivo análisis que hace el Alto Tribunal de la jurisprudencia del TC y el TEDH, concluye que la conducta del recurrente había satisfecho “el contenido antijurídico que la norma penal exige”. Y ello porque el mismo había emitido una opinión, que había pretendido disfrazar de mera divulgación de información, que “ofrece un contenido que ensalza, exalta o alaba la lucha armada y violenta”.

Después de hacer un rápido análisis de los mensajes que demostraban que la conducta del recurrente se situaba en el ámbito de la expresión de una opinión, no mera información, violenta, agresiva e intolerante, el TS hace un último apunte sobre el elemento subjetivo del tipo. Expone sobre éste que “sólo exige el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo, esto es, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista, sin que resulte precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento del terrorismo o de la humillación de las víctimas”.

Conclusión

En definitiva, el delito de enaltecimiento del terrorismo se presenta por la jurisprudencia como una conducta típica cuya comisión provoca un riesgo indirecto para las libertades protegidas por los principios constitucionales básicos de cualquier Estado democrático, y ello por consistir en una acción que ensalza la realización de actos terroristas, y que, por lo tanto, muestra su carácter intolerante, excluyente y preocupantemente violento.

Los actos que no entrañen dicho carácter y, consecuentemente, no generen riesgo alguno para la sociedad y las libertades garantizadas a sus integrantes, deberán valorarse como atípicos, quedando a las puertas de la reacción punitiva del estado.


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