¿Condena en casación después de haber sido absuelto en instancia?

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 216/2017 aborda una cuestión que nuestra legislación no resuelve expresamente, y que por ello ha generado mucha confusión entre juristas.

En resumidas cuentas, la pregunta a la que el Alto Tribunal trata de dar (y lo consigue) una respuesta convincente es la siguiente: ¿Puede condenarse en casación a quien fue absuelto en instancia, alegándose que el tribunal a quo infirió incorrectamente de los hechos probados la inexistencia del elemento subjetivo del tipo?

La STS 216/2017 conoció en casación de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que no estaba de acuerdo con la absolución ratificada por la Audiencia Nacional, en un caso en que se acusaba al sujeto pasivo del proceso de un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de sus víctimas por confeccionar camisetas y accesorios con la imagen de un rehén del grupo terrorista Daesh que luego fue asesinado, además de ciertas publicaciones en facebook, en tono de humor según el que fuera acusado, haciendo alusión al mismo grupo terrorista.

 El TS mantiene en la citada sentencia que no puede condenarse a un acusado previamente absuelto si para ello el Tribunal debe “entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos”. Y ello porque para proceder de dicho modo debe darse audiencia al acusado.

Entre otras, el Alto Tribunal menciona la Sentencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 20 de marzo de 2012, el caso Serrano Contreras contra España. En la misma se expone que el TS, en su juicio de subsunción de la conducta del sujeto activo del delito en un tipo penal, “se pronunció sobre circunstancias subjetivas relativas al mismo”, refiriéndose al comportamiento de aquél. Por ello, el TEDH concluye que el TS “llegó a la convicción sobre la intención del acusado en virtud de una inferencia basada en hechos probados por la instancia inferior […] sin haber oído al acusado […] Y por ello se concluyó que el demandante fue privado de su derecho a la defensa en el marco de un debate contradictorio; y por tanto hubo violación del derecho del demandante a un proceso debido garantizado por el ar 6.1 del Convenio.-“.

También se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2010, en la que el máximo intérprete de nuestra Carta Magna afirmaba que “…el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción…”.

Los fragmentos citados supra de las Sentencias del TEDH y el TC son, entre otras tantas que cita el TS en la Sentencia nº 1178/2017, sirven de resumen del razonamiento que llevó a la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El TS, por medio del excmo. Sr. D.Francisco Monterde Ferrer, finaliza su argumentación indicando que en este caso no se estaba frente a una prueba de carácter documental que “conllevara una interpretación racional radicalmente opuesta a la efectuada por el tribunal de instancia”. Posteriormente, aseguraba el mismo que es cierto que el control de racionalidad del tribunal de casación sobre la sentencia de instancia, que tiene como fin revisar si éste hizo un correcto ejercicio de deducción de su decisión desde un preciso análisis de los hechos probados, sigue vigente y operativo, pero que, de todas formas, no lleva a la revocación de la sentencia en este caso, dado que los hechos atribuidos al acusado no son claramente típicos, sino que resultan lo suficientemente dudosos, en cuanto a la intención del sujeto activo, como para mantener su absolución.

En conclusión, si el Tribunal ad quem considera que el Tribunal a quo infirió de forma no razonable de los hechos probados la inexistencia del elemento subjetivo del tipo, para proceder a la condena del sujeto que había sido previamente absuelto, debería, en todo caso, darse previa audiencia al acusado, no siendo posible ello en casación. Sí podrá el Tribunal, en cambio, revisar la racionalidad con la que se fundamentó el pronunciamiento de instancia, como ocurre en la Sentencia que se analiza en esta entrada, no pudiendo convertir en este caso una absolución en condena si de la prueba documental revisada no se deduce una conducta inequívocamente delictiva.


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