Consecuencias penales de negarse a la segunda prueba de alcoholemia tras un primer positivo: STS 210/2017

La imposibilidad, anterior a la reforma de la LECrim a través de la Ley 41/2015, de que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales (delitos menos graves, es decir, aquellos que conllevan penas de prisión inferiores a 5 años y que son enjuiciados en primera instancia por los Juzgados de lo penal) llegaran a ser recurridas en casación, provocó una enorme disparidad de criterios jurisprudenciales que no conllevaba otra cosa que el inadmisible menoscabo de la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución Española).

Dicha situación es destacada por el ponente de la Sentencia a la que hago referencia en el título de esta entrada. El Excmo. Sr. D. Antonio Del Moral García encuentra, lógicamente, inaceptable que la suerte del acusado dependa de si es enjuiciado en un territorio o en otro o si le ha tocado una Sección u otra de una determinada Audiencia Provincial. Con la reforma llevada a cabo en 2015 las sentencias recaídas en procesos por delitos menos graves tendrán apelación en la Audiencia Provincial y casación ante el Tribunal Supremo.

Por esta razón, una cuestión tratada hasta ahora mayoritariamente por la jurisprudencia menor (salvo alguna excepción por cuestiones de aforamiento, que conlleva en ciertos casos llevar el caso directamente al Supremo) ha acabado con el Pleno del Alto Tribunal reuniéndose para dotar de seguridad jurídica a la interpretación de un tipo que verdaderamente es fuente de un rico debate jurídico y, por lo tanto, de muchísima polémica.

Tipo penal y regulación sectorial

La STS 210/2017 ha resuelto un recurso de casación por infracción de ley, al entender el recurrente que la acción de su defendido no debía subsumirse en el delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia que tipifica el artículo 383 CP.

Artículo 383.

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

El tipo hace remisión expresa a la regulación sectorial de las pruebas que se emplean para determinar la tasa de alcoholemia, por lo que es necesario que hagamos una breve referencia a la misma.

El artículo 14 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, dice lo siguiente:

Artículo 14. Bebidas alcohólicas y drogas.

2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley.

3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente.

Y el desarrollo reglamentario del precepto anterior lo encontramos en los artículos 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación. Concretamente, en el artículo 23 del Reglamento se establece que el agente someterá a una segunda prueba de contraste al interesado.

Pues bien, teniendo en cuenta que la regulación del sector vial establece la obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia y que en su práctica se encuentra la realización de una prueba de contraste, que opera en favor del interesado, se discute si la negativa a esa segunda prueba debe considerarse como conducta típica.

Hechos

En el caso que revisaba el Alto Tribunal nos encontramos ante un hombre que circulaba marcha atrás en una zona de curvas y poca visibilidad. Dicha conducta al volante hizo que los agentes detuvieran el vehículo e instaran al conductor a someterse a la prueba de alcoholemia. El conductor se sometió a la primera, arrojando un resultado de 1,02 ,g/l en sangre. Cuando fue requerido para la realización de la segunda prueba, se negó rotundamente. Además, dicho sujeto presentaba claros síntomas de encontrarse bajo los efectos del alcohol como habla pastosa y titubeante, incoherencias, repetición de frases o ideas, entre otros, que los agentes recogieron detalladamente en el atestado y que verifican que el sujeto había estado conduciendo, efectivamente, bajo los efectos del alcohol.

Por todo ello, fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid por tres delitos: Un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia ex art. 383 CP; un delito por conducir bajo los efectos del alcohol tipificado en el artículo 379.2 CP; y un delito de conducción sin licencia ex art. 384 CP. La sentencia, posteriormente, fue ratificada por la AP de Madrid.

Contenido de la STS 210/2017

El Alto Tribunal, antes de decantarse por una solución u otra, expone las tres posiciones diferenciadas que pueden distinguirse en el análisis de esta cuestión:

a) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del art. 383 CP .

b) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

c) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

Con estos tres planteamientos como referencia, el excmo. Sr. D. Antonio Del Moral García examina argumento tras argumento para llegar a la misma conclusión que las instancias anteriores, no sin antes destacar ciertas consideraciones que consiguen completar el tipo del 383 CP.

I.

Respecto de la alegación de que la segunda prueba de alcoholemia es un derecho renunciable,  no siendo otra cosa que una garantía del afectado, pudiendo hacer uso o no de la misma, el Magistrado contesta que “no se trata solo de una garantía del afectado…sino también de una garantía institucional”. Insiste el Magistrado argumentando que con la segunda prueba, se pretende alcanzar “un alto grado de objetividad, operando así, como garantía del afectado y del sistema.

Para hacer más convincente este razonamiento, expone un valioso ejemplo: Imaginemos que un sujeto que se somete a la primera prueba de alcoholemia da un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado.  El artículo 379 CP establece que “En todo caso será condenado con dichas penas (las del apartado anterior referido a la conducción a ciertas velocidades) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro…”, por lo que, teniendo en cuenta el margen de error de las pruebas de alcoholemia, podría acabar condenándose a alguien que probablemente en una segunda prueba habría dado un resultado inferior al que exige el tipo para la condena. En caso de una duda como la que plantea este imaginario supuesto, tal y como dice el Magistrado del Alto Tribunal “la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución”.

En caso de entender, por lo tanto, que la segunda prueba es un derecho renunciable del sujeto activo del delito, el mismo, en un caso como el del ejemplo, quedaría exento de responsabilidad por un delito de negativa a someterse a las pruebas pero sería condenado por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol, sin tenerse la seguridad de que el sujeto verdaderamente superaba el límite de alcohol en aire espirado establecido en el tipo.

II.

Respecto a una interpretación literal del tipo que sugiere, por referirse en plural a las pruebas de alcoholemia, que debe negarse, el sujeto activo, a las dos pruebas para entender cumplido el tipo el ponente de la Sentencia argumenta en contra que “parece más natural entender que ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas existentes para esa verificación (alcoholemia, extracción de sangre, que procederá cuando no sea posible aquellas, pruebas de detección de drogas…).”

III.

Otro argumento a favor de entender cumplido el tipo en caso de negativa a la segunda prueba es el de que, en realidad, estamos ante una sola prueba, no dos pruebas sucesivas. Y ello porque sin las dos mediciones la “la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada.”

IV.

Expone el Alto Tribunal que no puede entenderse que la segunda prueba es potestativa, y que el legislador ha establecido “cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba…No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración.” Según el ponente, “Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente”.

V.

Por último, respondiendo directamente a si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales, el Magistrado ponente responde afirmativamente y arguye que ello se justifica “por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido”.

Expone el mismo que la seguridad vial es un “objeto de protección mediato; muy mediato” siendo el bien jurídico directamente tutelado “el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia”.

Ello tiene dos principales consecuencias: La primera, que la comisión del delito de negativa a someterse a las pruebas no requiere el fin de evitar una infracción del artículo 379 CP por conducir bajo los efectos del alcohol, pudiéndose, por lo tanto, condenar cuando el sujeto activo no entrañara con su conducta peligro alguno para la seguridad vial, sino que simplemento se negó a someterse a las instrucciones de los Agentes. Y la segunda, que cuando el sujeto activo se niegue a someterse a las pruebas pero hubiere conducido claramente bajo los efectos del alcohol, presentando síntomas evidentes de ello, deberá aplicarse el concurso real de delitos entre ambas infracciones de los artículos 379 y 383 CP.

Es decir, no es relevante para condenar por un delito de negativa a someterse a las pruebas, que la segunda prueba no fuera a determinar si se había cometido el delito que tipifica el artículo 379 CP, dado que el delito del 383 CP protege mayoritariamente el principio de autoridad, que se ve conculcado en todo caso cuando un sujeto se niega a someterse a esa segunda prueba.

Conclusión

El TS muestra con valiosos argumentos que la negativa a la segunda prueba de alcoholemia constituye delito ex art. 383 CP (aunque deben observarse los Votos Particulares emitidos), dado que dicha prueba es obligatoria, necesaria para la pretendida objetivización íntegra de los hechos que se enjuician y, además, para entender que estamos ante una prueba completa, dado que se trata de una sola prueba con dos mediciones. Además, el bien jurídico protegido por el tipo es el principio de autoridad, por lo que no importa con qué fin se niegue el sujeto activo a someterse a la segunda prueba, dado que aquél se ve afectado de todas formas.


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