Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Consecuencias de la reforma de la LO 1/2015

La reforma que trajo consigo la LO 1/2015 tiene ya más de un año de vigencia, pero varias de sus novedades, de gran calibre algunas, todavía hacen correr ríos de tinta sobre su conveniencia. Si bien es cierto que la desaparición de las faltas o la prisión permanente revisable han sido dos de los temas estrella para aquellos que tratan de moldear cuidadosamente la dogmática penal, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque ya introducida en la reforma de 2010, sigue siendo a día de hoy la joya de la corona para la doctrina, que sigue debatiendo sobre su fundamento, el cual fue objeto de una polémica interpretación por parte de la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2016, y que la jurisprudencia del Alto tribunal, aunque escasa todavía, se encargó de aclarar en cierta medida.

La responsabilidad penal de esa ficción que son las personas jurídicas fue introducida por la LO 5/2010, de reforma del Código penal. Dicha novedad legislativa tuvo el impacto esperado y no solo decepcionó por su inexplicable inconcreción sino que hizo que los mismos cimientos de la fundamentación de la responsabilidad penal se tambalearan.  ¿Puede entenderse que un ente cuya personalidad es una ficción jurídica pueda realizar actos por sí mismo? ¿Supone la responsabilidad penal de las personas jurídicas el establecimiento de una responsabilidad objetiva por hechos ajenos? Éstas son algunas de las muchas preguntas que surgieron entonces a la vista de tan vago ejercicio legislativo.

¿HETERORRESPONSABILIDAD O AUTORRESPONSABILIDAD?

Pero la cuestión esencial, ya no solo por el debido respeto a los fundamentos filosóficos que deben impregnar la normativa penal, construidos (o descubiertos) con el incansable trabajo doctrinal de excelentes juristas durante siglos, sino por cuestiones prácticas (la más que destacable repercusión procesal que conlleva) es la de determinar si estamos ante un modelo de heterorresponsabilidad o autorresponsabilidad de las personas jurídicas.

El primero defiende la responsabilidad penal de la persona jurídica por transferencia, entendiéndose que ésta responde por actos ajenos a sí misma. Y el segundo plantea la responsabilidad de la persona jurídica por sus propios hechos, traducidos en una defectuosa prevención de los riesgos de su actividad, que se materializa en la conducta delictiva de alguna de las personas que recoge el 31 bis.a y b. del Código penal.

Si se observa la regulación anterior a la reforma del 2015 es prácticamente inevitable, si uno se guía por la literalidad de la norma, pensar que el legislador pretendía imponer un modelo vicarial o de responsabilidad por transferencia, dado que el esquema punitivo era muy claro: Si los representantes legales o los administradores de hecho o de derecho de una persona jurídica cometen un delito (de los que podía ser responsable la persona jurídica) en nombre o por cuenta de la misma y en su provecho, ésta será responsable penalmente. Y lo será también si el delito lo comete aquel que se encontrara sometido a la autoridad de las personas físicas anteriores, si pudieron cometer el delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

Los actos delictivos de las personas físicas mencionadas conllevaban inevitablemente la responsabilidad penal de la persona jurídica. La vulneración del principio de culpabilidad solo podía refutarse entendiendo que el derecho a no ser condenado por hechos ajenos o a no serlo sin dolo o culpa propios es un derecho únicamente otorgable a las personas físicas. Únicamente se observaba una característica cercana al modelo de autorresponsabilidad, que es el hecho de que las personas sometidas a la autoridad de los representantes legales y administradores de la persona jurídica, para trasladar la responsabilidad penal a la misma debían haber podido cometer el delito por “no haberse ejercido sobre ellos el debido control”, detalle que implicaba el fracaso de un sistema de prevención de delitos.

El legislador, ante la tremenda confusión generada, decidió aclarar la cuestión incluyendo sustanciales modificaciones de este régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en la LO 1/2015, en cuyo preámbulo además, intentó aclarar (en otro ejercicio de cierta inconcreción o falta de claridad) que la mens legislatoris iba en la dirección de acogerse al segundo de los modelos, el de responsabilidad por el hecho propio: “Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial…”

Aun así, la circular 1/2016 insistió en que seguimos ante una responsabilidad vicarial, que supone siempre la transferencia de la responsabilidad a través de los actos de las personas físicas mencionadas en el 31 bis. Esta opinión expresada por la FGE choca, no solo con lo expuesto en el preámbulo de la reforma, sino con la introducción de las exenciones de los nuevos apartados 2º y 4º del 31 bis, que permite eximir a la persona jurídica de su responsabilidad penal por la aplicación de un sistema de prevención idóneo.

Dicha novedad nos obliga a volver a la cuestión de los efectos procesales de esta dicotomía de fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y es que si optáramos por el primero de los modelos sería la propia persona jurídica la que debería probar que contaba con un sistema de prevención adecuado, dado que la novedosa eximente tendría valor de causa de justificación o, como declara la propia FGE en su Circular, de excusa absolutoria (aunque desde una interpretación sistemática, parece que éstas, como la regularización tributaria en los delitos contra la Hacienda Pública, tienen su fundamento en actos posteriores a la conducta delictiva). En cambio, si acogemos lo propuesto por el segundo modelo de responsabilidad, esto es, el de responsabilidad por un hecho propio de la persona jurídica, será la acusación la que deba probar la ineficacia del modelo de prevención de delitos, dado que estaremos ante una causa de atipicidad, siendo el elemento objetivo del tipo la existencia de un defectuoso modelo de organización y control de la actividad de la persona jurídica.

Pero no podemos caer en la falacia del argumento de las consecuencias adversas, por la que rechazaríamos que se haya verdaderamente adoptado un modelo de heterresponsabilidad porque, de no ser así, estaríamos ante una vulneración inadmisible de la presunción de inocencia, provocada por una inversión de la carga de la prueba de imposible aplicación en el Derecho penal.

Por lo tanto, debemos exponer argumentos de peso (tanto como demanda el peligro de dejar que se entienda que estamos ante un modelo de heterresponsabilidad) para demostrar que la persona jurídica responde por hechos propios:

  • Primero de todo, el mismo preámbulo citado anteriormente deja clara la mens legislatoris.
  • Una interpretación sistemática de nuestro Código Penal rechaza que las exenciones del 31 bis.2º y 4º constituyan excusas absolutorias, dado éstas suelen tener su fundamento en una conducta posterior al acto delictivo, como la retractación del testigo después de incurrir en falso testimonio.
  • El hecho de que la persona jurídica no pueda verdaderamente realizar actos propios no puede llevarnos a concluir que, por lo tanto, es imposible hablar de un sistema de autorresponsabilidad. La propia existencia de las personas jurídicas constituye una ficción legal, y tal y como expresa la letrada Matilde Fourey González (en su artículo “compliance penal: fundamento, eficacia y supervisión. Análisis crítico de la circular 1/2016 de la fiscalía general del estado” debe entenderse que “ni el artículo 31 bis establece que sea la persona jurídica la que comete el delito o controla los focos de riesgo (hechos desfavorables), como tampoco afirma que sea ella la que pone en marcha el modelo de organización y control o nombra al órgano de supervisión (hechos favorables), por lo que es imposible que el precepto legal se refiera a la persona jurídica como quien físicamente comete los hechos delictivos, sino que se ampara en la ficción legal que es fundamento de su propia existencia para reprocharle penalmente que contara con un defecto en su sistema de prevención de delitos.
  • Los principios básicos de la dogmática penal impiden que se imponga un modelo de heterorresponsabilidad cuyos efectos procesales lo convertirían en un modelo inconstitucional. La primera sentencia del TS relativa a la condena de una persona jurídica, la STS 154/2016, junto a la STS 221/2016, hicieron hincapié en que, independientemente del criterio doctrinal a partir del cual quiera explicarse la responsabilidad de las personas jurídicas, ésta nunca podrá afirmarse únicamente con la acreditación de que la persona física mencionada en el tipo ha cometido el hecho delictivo, sino que la acusación deberá probar el carácter defectuoso del sistema de prevención de delitos de aquéllas.
  • Tampoco vale, a mi parecer, la excusa expuesta por la FGE en la página 57 de la circular, sobre que es la persona jurídica la que tiene la facilidad probatoria respecto de su propio sistema de Un argumento de tal carácter, aplicable sin duda en lo relativo, por ejemplo, a la responsabilidad patrimonial, en casos como la exigencia a la administración pública de que pruebe su estándar de actividad (v.gr. en un caso en el que se acusa a un ayuntamiento de no haber procedido a limpiar a tiempo la calzada de unas manchas deslizantes de aceite que provocaron varios accidentes) tener la facilidad probatoria de su lado y estar el ciudadano de a pie en situación de inferioridad, no tiene cabida en el derecho penal, donde la presunción de inocencia ex art. 24.2 CE, impide que la defensa tenga que probar que no cometió el hecho delictivo, independientemente de qué parte tenga mayor facilidad para probar dicho extremo.

En conclusión, parece claro que nuestro régimen de responsabilidad de las personas jurídicas responde a un modelo de autorresponsabilidad.

OTRAS NOVEDADES DE ENORME RELEVANCIA

Pero las novedades aludidas y otras aportadas por la reforma de 2015 no solo arrojaron luz sobre la cuestión expuesta supra sino que ampliaron notablemente la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, desde luego, dotó de un enorme protagonismo a los programas de compliance.

El primer cambio relevante que se observa en la regulación de esta cuestión es la referencia a quiénes pueden ser los autores de los delitos que constituyen una condición objetiva ineludible para perseguir a la persona jurídica en cuestión.  En primer lugar, cambiando la frase “en su provecho” por “en su beneficio directo o indirecto” se amplía el ámbito objetivo por el cual se puede atribuir un delito a la persona jurídica dado que puede entenderse, como bien se apunta en la Circular de la FGE que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se podrá extender a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue un interés estrictamente económico o a las situaciones en las que se produce más bien un “ahorro de costes”, unos “beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales”.

Además, el mismo 31 bis.1.a) ya no hace referencia a los administradores de hecho y de derecho sino que ahora se refiere expresamente a los representantes legales (esta mención sigue igual) y a “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma” ampliándose así el abanico de sujetos capaces de conseguir que la persona jurídica responda por el delito.

Esta última modificación conlleva la posibilidad de interpretar, tal y como expuso la FGE en su Circular (página 16), que el compliance officer pueda entenderse responsable también del delito en comisión por omisión. Dicha posibilidad resulta esperpéntica a mi parecer. Castigar al compliance officer no solo aleja a cualquiera de la voluntad de ejercer como tal para una empresa (que cuanto más peligro conlleve su actividad, menos opciones tendrá entonces de encontrar a un preparado sujeto que acceda a ocupar el cargo) sino que demuestra lo poco que se ha reflexionado sobre el asunto, dado que, aunque parezca que con la existencia de un compliance officer, si hay un incumplimiento grave del modelo de prevención debe ser, en gran parte, culpa del mismo,  cuando hablamos de responsabilidad penal de las personas jurídicas, cada ámbito de actividad empresarial es un mundo aparte, y dentro del mismo ámbito, cada empresa y, por lo tanto, su concreto programa de prevención, deberá ser valorado de la forma más individualizada posible, con lo que, debido a que es imposible prevenir todos los riesgos potenciales y que en algunos ámbitos de actividad es más difícil que en otros incluso identificarlos, resulta exagerado pretender imputar también al compliance officer. Podría argumentarse también que se incurre en una clara infracción del non bis in ídem, dado que se estaría castigando dos veces por lo mismo, es decir, por la ineficacia del modelo de prevención de delitos.

En definitiva, parece disparatado exigir, por una parte, un alto nivel de sofisticación a los programas de compliance y, por otra, responsabilidad penal al encargado de gestionarlos si finalmente resulta ineficaz, vulnerándose también así el principio de intervención mínima respecto de dicho oficial de cumplimiento, dado que, si bien la actividad delictiva de la persona jurídica considerada como una ficción jurídica capaz de actuar por sí misma puede merecer un reproche penal, sustentado mayoritariamente en razones de política criminal ligadas al contexto actual, también es cierto que la poca preparación o la falta de diligencia en su trabajo del compliance officer, se aleja, y por mucho, de ser un hecho que merezca respuesta de nuestro sistema punitivo, pudiendo quedar todo en una consecuencia a nivel, por ejemplo, administrativo, que impidiera a ese sujeto ejercer dicho cargo en el futuro, de forma temporal.

También se modifica el supuesto por el cual la persona jurídica puede responder por los delitos cometidos por aquellos que no ostentan las facultades de las que habla el 31.bis.1.a).

En ese punto se observaba, anteriormente a la reforma, el no haber ejercido dichos sujetos el debido control sobre los subordinados. Después de la LO 1/2015, en cambio, se expone que responderá la persona jurídica de los delitos cometidos por aquellos que, “estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso”.

Es decir, que se eleva el margen otorgado a  la falta de diligencia de los sujetos con autoridad y con facultades de organización y control, debiendo haber incumplido gravemente sus deberes de supervisión y, además, se concretan qué deberes deben haberse incumplido.  En este caso sí puede decirse que se ha sido coherente con el principio de intervención mínima, dado que el incumplimiento que no haya sido grave, pertenecerá a otra jurisdicción, como la administrativa o la mercantil.

LAS CIRCUNSTANCIAS QUE EXIMEN A LA PERSONA JURÍDICA DE SU RESPONSABILIDAD PENAL

Es momento de hablar de las exenciones previstas en los apartados 2º y 4º del artículo 31 bis. Dichas novedades son las que, en gran parte, han posibilitado la aclaración de que nos encontramos ante un modelo de autorresponsabilidad. Una vez observamos esta posibilidad para la persona jurídica de no incurrir en responsabilidad penal alguna, debe parecernos todavía peor y más gravosa la inconcreción con la que se trató esta cuestión a raíz de la reforma de 2010.

El resumen de los requisitos que prevé la exención del 31 bis.2 es el siguiente: Antes de la comisión del delito, debía existir un modelo de prevención o disminución del riesgo de que se cometieran delitos de la misma naturaleza que el que fuera objeto del proceso, cuya gestión fuera encomendada a un órgano con poderes autónomos pero supervisado por la persona jurídica, que no hubiera llevado a cabo un ejercicio insuficiente de su labor y finalmente, que los autores del delito hubieran eludido fraudulentamente dicho modelo.

El problema es que, aunque dicho precepto parece claro, la FGE hace en su Circular una interpretación extensiva del mismo en perjuicio de la persona jurídica investigada, asegurando que solicitará la condena de la persona jurídica si, aun encontrándose un modelo de prevención razonablemente eficaz ex ante, la persona jurídica no ostenta una cultura ética que impregna toda su actividad. Si bien es no solo recomendable, si no que debe constituir uno de los fines de cualquier empresa el gozar de una cultura ética intachable en su actividad, no puede exigirse tal cosa para eximirla de responsabilidad, exigencia que llevaría a la condena de la persona jurídica en la mayoría de ocasiones, teniendo en cuenta que la comisión de un delito en el seno de la misma (siempre que no se hubiera producido una autodenuncia, por ejemplo) siempre será un indicio serio de que no existe en dicha empresa una cultura de la ética de los negocios inquebrantable. Por lo tanto, en mi opinión, deberán los Tribunales exigir únicamente que exista antes de la comisión del delito, un modelo eficaz de prevención, usando la cultura ética empresarial únicamente como uno de los muchos parámetros para valorar la consistencia de dicho modelo.

En cuanto a los delitos cometidos por los sujetos contemplados en el artículo 31 bis.1.b), teniendo en cuenta que el mismo precepto requiere que exista un incumplimiento grave de los deberes de supervisión y observando lo dispuesto en el 31 bis.4, podemos concluir que se trata de la misma exención que para los casos del 31 bis.1.a), aunque sí es cierto que se hace referencia a que el modelo de prevención debe ser “adecuado”, sin mencionar la necesidad de que resulte idóneo, aunque dicha precisión pueda sonar a una excesiva concreción.

Por último en relación a los dos supuestos de exención, se contempla para ambos que si las circunstancias requeridas solo pueden ser acreditadas de forma parcial, se concederá una atenuación de la pena.

La última novedad, dentro de las que podemos considerar más relevantes, es la de la concreción de los requisitos que debe cumplir el programa de compliance. Este precepto, el 31 bis.5, opera en beneficio de la seguridad jurídica, pero debe dejarse claro que no podrá utilizarse como un seguro contra cualquier acusación. Es decir, no valdrá acreditar que la persona jurídica cuenta con un programa que cumple todos esos requisitos sobre el papel para eximirse de cualquier responsabilidad, sino que el sistema, contando con todos los requisitos que contempla el precepto, deberá funcionar realmente con eficacia.

OTRAS IMPORTANTES CONSIDERACIONES

Antes de acabar, me parece interesante comentar otros aspectos que gozan también de gran relevancia, aunque puedan quedar algo a la sombra.

Es importante destacar que la reforma de 2015 introdujo la posibilidad de que las sociedades mercantiles públicas pueden ser condenadas también cuando ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

También es destacable el Auto de 19 de mayo de 2014 dictado por la Sala de lo Penal de Audiencia Nacional, que confirmó la denegación de la personación como parte imputada de una mercantil que constituía una “sociedad pantalla” y cuya única actividad era delictiva, porque dicho auto distinguió entre personas jurídicas imputables e inimputables, siendo estas últimas aquellas cuyo carácter sea únicamente instrumental para la comisión de delitos, o aquellas cuya actividad legal sea “meramente residual y aparente”.

Parecer ser, por lo tanto, que la jurisprudencia goza de un importantísimo papel a la hora de modular la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por el legislador, hecho previsible teniendo en cuenta lo pronto que es todavía para tener ante nosotros toda una dogmática firme sobre dicha cuestión.  Por ello me planteo la posibilidad de ampliar el contenido de lo dictado en el 31 bis en beneficio del reo, aplicando alguna circunstancia atenuante o incluso eximente que no viene recogida en el mismo. Si bien es cierto que en el 31 quater se dispone que “sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes…las siguientes actividades”, también lo es que la analogía in bonam partem no está prohibida en nuestro Derecho penal y veo, para la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas alguna que otra nueva posibilidad.

Dos son las opciones que me parecen más serias de lege ferenda. La primera es la posibilidad de atenuar la responsabilidad de la persona jurídica por dilaciones indebidas (21.6). Dicha atenuante se fundamenta en la menor necesidad de castigar al sujeto activo del delito una vez ha transcurrido un largo tiempo desde la comisión del mismo, y aunque parezca que esa precisión únicamente puede ir referida a un sujeto físico con conciencia sobre sus actos, no veo por qué una persona jurídica, que podría contar con un horrible programa de compliance y una inexistente cultura ética empresarial actualmente pero haber conseguido imponer un programa y una ética inquebrantables en unos años, no debería gozar de dicha atenuación por entenderse que el castigo, el reproche penal no es tan necesario cuando la relación acto delictivo-consecuencia no puede gozar ya del mismo efecto que en el momento de cometerse aquél.

Por otro lado, se me ocurre también la posibilidad de aplicar el estado de necesidad, como eximente completa, incompleta o atenuante analógica, dado que podría darse una situación en la que una persona jurídica cause un mal menor que el que trate de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que no tenga obligación de sacrificarse.

Un ejemplo podría ser el de una empresa que debe decidir entre falsear su contabilidad y eludir el pago de cierta cantidad de impuestos para poder proseguir su actividad y no tener, por lo tanto, que cerrar y acabar con el trabajo de 150 trabajadores. Es discutible si el mal provocado es menor o no que el que se pretende evitar, pero me da la sensación de que el Tribunal Supremo podría apreciar esta alegación en un caso similar.

En conclusión, la reforma de 2015 ha traído importantísimas modificaciones para el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que deberá seguir concretándose con la feroz actividad doctrinal a la que estamos acostumbrados y con la jurisprudencia que tanto esperamos que solucione al respecto, sobre todo echando un ojo a las conclusiones de la FGE sobre la cuestión.


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