¿Cuándo puede hablarse de acoso como hecho delictivo?

No trataré en esta entrada el acoso sexual, conducta tipificada en el artículo 184 y que daría para una nueva entrada. En este caso pretendo detallar a partir de qué momento, conductas como perseguir o vigilar constantamente a alguien puede llegar a ser constitutivo de delito, como consecuencia de la reforma del Código Penal por la LO 1/2015, que ha introducido la figura del stalking en nuestro ordenamiento penal. Sin haber observado el precepto  que recoge el acoso como delito se antoja difícil establecer un límite a partir del cual castigar penalmente dicha conducta dado que no podemos establecer fácilmente un punto de referencia que nos diga cuándo es realmente peligroso un acosador. De todas formas, dicho artículo acude, como tantas otras veces hace el CP, a la indeterminación del tipo, que debe ser desarrollado por la jurisprudencia para no caer en un código casuístico e interminable que no tendría, a mi parecer, ninguna ventaja respecto del actual, y es que al fin y al cabo pocas veces nos encontramos con casos que son o blanco o negro, sino que en Derecho penal abundan los grises.

Artículo 172 ter

Pasemos al análisis del tipo:

1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Lo primero que destaca en la regulación de esta figura delictiva es que nunca se sobrepasa el límite máximo de 2 años de pena privativa de libertad (sin perjuicio de la aplicación de alguna circunstancia agravante que sí permita superar dicho límite), ni siquiera con las agravaciones por ser el ofendido una de las personas del 173.2  o una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, por lo que, según lo dispuesto en el artículo 80 CP, podrá dejarse en suspenso la pena impuesta, siempre que “sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos” y se cumplan los requisitos recogidos en dicho artículo (No haber sido condenado anteriormente, sin contar antecedentes cancelados o no relevantes por su naturaleza, pena inferior a dos años y pago de la Responsabilidad Civil derivada del delito).

Otro detalle que llama la atención es la perseguibilidad del delito. Se trata de un delito semipúblico, dado que para abrir un proceso penal se requerirá denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, salvo que la persona que sufra el acoso sea  una de las personas previstas en el artículo 173.2.

Pero, yendo al fondo de la cuestión, en lo que debemos fijarnos es en los requisitos objetivos el tipo. Vemos que el acoso debe ser:

  • Insistente y reiterado.
  • No debe estar legítimamente autorizado el sujeto activo.
  • Debe alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima.
  • Además, la conducta que causa este perjuicio en la víctima debe ser una de las recogidas en el tipo.

Por lo tanto, tenemos bien determinadas las vías por las cuales puede cometerse el delito de acoso, pero lo que queda indeterminado y que nos hará recurrir a doctrina y jurisprudencia es la necesidad de ese carácter reiterado en la conducta del sujeto activo y el concepto de alteración grave de la vida cotidiana de la víctima.

En la 20ª edición de la Parte Especial del Derecho penal de MUÑOZ CONDE, expone el ilustrísimo penalista que «Para que estos hechos constituyan delito se requiere que el acoso se realice de forma “insistente y reiterada”, lo que requiere la prueba de más de tres hechos en un relativo corto espacio de tiempo”. Aunque todavía deja lugar a la interpretación con esa referencia temporal, añade también algunos ejemplos de las conductas subsumibles en el tipo de acoso que estamos tratando aquí. Cita casos como los del “cobrador del frac”o los de la realización de campañas reiteradas para que no se compre en un determinado establecimiento.

 Si MUÑOZ CONDE es de ayuda para interpretar esta nueva figura delictiva la jurisprudencia al respecto es totalmente esclarecedora.

Precisamente es la primera condena por este nuevo delito de stalking la que arroja luz sobre cómo interpretar la literalidad del 172 ter. Fue el Juzgado de Instrucción número 3 de Tudela el encargado de dictarla (Juzgado de Instrucción núm. 3 de Tudela. Caso Primera condena por el nuevo delito de «stalking». Sentencia de 23 marzo 2016. ARP 2016\215) , dado que el proceso terminó por conformidad del acusado. Los hechos probados fueron los siguientes:

«en diferentes fechas a lo largo del mes de Marzo de 2016, a raíz de conocer a la denunciante por la pérdida y recuperación de un perro de su propiedad, comienza a hacer llamadas al teléfono de la misma, mensajes de whatsapp escritos y de audio, le remite fotografías y finalmente comienza a remitirle mensaje de contenido sexual, alterando la normal vida de la denunciante.»

En los Fundamentos Jurídicos de la sentencia se exponen varias conclusiones ciertamente interesantes. El Jº de Instrucción, de acuerdo con la Exposición de Motivos de la reforma del CP que introdujo el delito de stalking, explica que el bien jurídico protegido en estos casos es la libertad de obrar, afectando esta conducta delictiva «al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo» aunque también dispone la Sentencia que la seguridad, la integridad moral, el honor o la intimidad se ven afectados.

En cuanto a la reiteración en la conducta de acoso, el Jº de Instrucción no sigue la determinación del número de actos llevados a cabo por el sujeto activo como hizo MUÑOZ CONDE, sino que se limita a asegurar que será necesario un patrón de conducta,  descartándose entonces actos aislados, que quedarán fuera de la intervención punitiva del Estado respetando el principio de última ratio o de intervención mínima.

Por último, el Jº de Instrucción número 3 de Tudela vuelve a clarificar la aplicación de este precepto ejemplificando cada una de las vías por las cuales puede cometerse el delito de stalking.

Recordemos que el 172 ter CP enumera 4 formas de cumplir con el tipo. Pues bien, el JI de Tudela recoge estos ejemplos y explicaciones para cada apartado:

1. Vigilar, perseguir o buscar su cercanía física: Se incluyen de esta forma conductas tanto de proximidad física como de observación a distancia y a través de dispositivos electrónicos como GPS y cámaras de video vigilancia.

2. Establecer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas: Se incluye pues, tanto la tentativa de contacto como el propio contacto.

3. El uso indebido de sus datos personales para la adquisición de productos o mercancías, el contrato de servicios o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella: entrarían en este supuesto casos en que el sujeto activo publica un anuncio en Internet ofreciendo algún servicio que provoca que la víctima reciba múltiples llamadas.

4. Atentar contra su libertad o el patrimonio o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella: No se especifica qué clase de atentado contra la libertad o patrimonio. Es decir, si se trata de los ya específicamente tipificados en el  Código Penal  (RCL 1995, 3170) , o bien si se incluyen también conductas no tipificadas como delito. Alguna parte de la doctrina defiende la inclusión de la amenaza de atentado a la libertad, y de la amenaza y atentado contra la vida y la integridad física. Pese a que estos ya se encuentran tipificados en el correspondiente delito de amenazas o coacciones, también es cierto que también lo están los correspondientes delitos contra el patrimonio y contra la libertad.

Por otra parte, las sentencias absolutorias de las Audiencias Provinciales de Lleida y Barcelona (Audiencia Provincial de Lleida (Sección 1ª)Sentencia núm. 128/2016 de 7 abril. JUR 2016\133164     //   Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 20ª) Sentencia núm. 183/2016 de 2 marzo. JUR 2016\101271) muestran la conclusión a la que, probablemente, llegarán muchos de los órganos jurisdiccionales que se enfrenten al enjuiciamiento de este delito de acechamiento u hostigamiento, que es la de que no se ha acreditado la gravedad en la alteración de la vida cotidiana de la víctima. En los mencionados casos, se absolvió por supuestamente, efectuar entre tres y ocho llamadas telefónicas diarias indeseadas por la denunciante a lo largo de dos meses y remitir quince correos electrónicos a la víctima pidiéndole retomar una relación sentimental, respectivamente.

Como ya he dicho anteriormente, en garantía del principio de intervención mínima debe exigirse cierta peligrosidad para el bien jurídico protegido para darle una repercusión penal a la conducta de acoso, dado que lo contrario provocaría una cantidad inaceptable de condenas por actos que, aunque deben resolverse por otros medios por ser, obviamente, objeto de absoluto rechazo social, no pueden acarrear la puesta en funcionamiento del aparato punitivo estatal cada vez que nos sintamos molestos por la conducta de alguien que nos increpa u hostiga, situación que, desafortunadamente se sufre demasiado a menudo, sobre todo en ciertos colectivos.


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