¿Cuándo es delictiva la tenencia de armas prohibidas?

El concepto de ‘arma prohibida’ parece, a primera vista, bien sencillo. El poder ejecutivo delimita en un reglamento qué armas pueden fabricarse, comprarse o venderse, tenerse o usarse. La lista es cerrada, por lo que únicamente debe acudirse a la misma para conocer si la tenencia de cierta arma está prohibida o no.

Pero, como no puede ser de otra manera, en derecho penal nada es tan fácil (afortunadamente, dada la naturaleza dicha rama, que entra en juego solo en su ámbito de intervención mínima o ultima ratio). Si buscamos en el Código Penal el precepto que señala como delictiva la tenencia de las armas prohibidas, encontraremos que el artículo 563 CP no detalla qué armas son aquellas que se consideran prohibidas ni qué debemos considerar un arma. El artículo, en concreto, dicta lo siguiente:

Artículo 563.

«La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años

En este momento, podría pensarse: “No aparece en el código penal la definición exacta de arma o de arma prohibida porque como se dice al comienzo de esta entrada, un reglamento ya da detalle de ello, así que entre el 563 CP y los artículos del reglamento donde se recojan dichos detalles hay suficiente para integrar el tipo”. Efectivamente, se trata de un caso de ley penal en blanco, dado que el CP requiere de una norma de rango inferior, en este caso, para acabar de completar el tipo de tenencia de armas prohibidas. Pero es igual de cierto que el derecho penal solo sale a escena en aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos ponen realmente en peligro el bien jurídico que protege el tipo, por lo que, como veremos más adelante, no siempre que se posee un arma de las clasificadas como prohibidas se está cometiendo el delito que tipifica el 563 CP.

EL REGLAMENTO DE ARMAS

Así es como se le llama al reglamento aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que en sus artículos 4 y 5 enumera en un listado todas aquellas armas que se consideran prohibidas, entre las cuales se encuentran armas como puñales, defensas eléctricas o silenciadores para armas de fuego. Para no extenderme simplemente me remito al link adjunto anteriormente donde fácilmente pueden encontrar dichos artículos, además de otros como los artículos 2 y 3 en los que se da la definición de todos los tipos de armas y se detalla la clasificación de las mismas según sus funcionalidades. Lo que sí debo especificar es que el artículo 4 prohibe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las armas que enumera y, en cambio, prohibe la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, de las armas que especifica, por lo que en este último artículo encontraremos armas como las tonfas o sus similares como las porras extensibles.

Para aportar ejemplos gráficos sin necesidad de que dejen de leer esta entrada, adjunto aquí una imagen de algunas de las armas consideradas prohibidas por nuestro derecho administrativo:

armas ejemplo

REQUISITOS GENERALES QUE PIDE LA JURISPRUDENCA PARA DECLARAR CUMPLIDO EL TIPO

Ya he comentado antes que por mucho que el Reglamento de Armas señale qué armas deben considerarse prohibidas, para sancionar una conducta por vía penal deben cumplirse otros requisitos, haciendo así una interpretación restrictiva del tipo y asegurando el respeto por el principio de intervención mínima.

Pues bien, la STS núm. 362/2012 de 18 mayo (RJ 2012\9043) hace referencia a dicha interpretación restrictiva del tipo remitiéndose a una sentencia del Tribunal Constitucional, la número 24/2004, de 24 de febrero. En dicha sentencia se aclaró que para ajustar el sentido del artículo 563 CP a nuestra norma suprema debía partirse de que no se trata de una remisión sin límites a la normativa administrativa sino que el ámbito en el que actúa el derecho penal está mucho más acotado que el del régimen administrativo sancionador.

Pero no se quedó aquí la sentencia del TC  a la que nos remite el TS, sino que añadió que primero de todo, debía excluirse del tipo todos aquellos instrumentos catalogados reglamentariamente como armas prohibidas que no fueran propiamente armas, es decir, que estuvieran destinados a otros fines distintos de la ofensa o defensa personal como actividades domésticas, profesionales o de coleccionismo. Además, requiere el TC que se dirija el tipo a proteger el bien jurídico que está ligado al mismo (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas) y que, por ello, únicamente se persigan las conductas que pongan en peligro dicho bien jurídico de forma grave, dado que ya existe una prohibición administrativa cuya transgresión ya comporta una sanción dirigida a proteger el mismo bien jurídico que el tipo penal. Concluía el TC que la intervención penal sólo resulta justificada cuando la tenencia del arma que sea comporte una especial potencialidad lesiva y se produzca, además, en condiciones o circunstancias tales que la conviertan en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

CASOS EN LOS QUE SE HA CONSIDERADO ATÍPICA LA CONDUCTA DEL ACUSADO

Sentencia núm. 29/2009 de 19 enero. RJ 2009\1536 del Tribunal Supremo: El spray de defensa.

Una de las armas que se indican como prohibidas en el Reglamento de Armas que mayor polémica genera es el spray de defensa. Es conocido generalmente que un spray de defensa se considera un arma prohibida, pero si no se matiza esa general y aventurada afirmación caemos en un grave error, dado que ni todos los sprays de defensa son armas prohibidas ni la tenencia de los mismos se considera delito por nuestra máxima instancia jurisdiccional.

Vayamos por pasos. ¿Qué sprays de defensa son considerados armas prohibidas? Bien, el Reglamento de Armas expone que son un arma prohibida “Los «sprays» de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o corrosivas.” Pero a continuación especifica lo siguiente:

“De lo dispuesto en el presente apartado se exceptúan los «sprays» de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas que acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de identidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia.”

Con esto ya podemos saber que ciertos sprays van a poder venderse legalmente para la defensa personal de cualquier particular, pero deberán ser sprays homologados que se vendan en armerías.

Procedamos por lo tanto a dar el siguiente paso. Si poseemos un spray de los que sí se consideran ilegales o prohibidos, ¿cometemos el delito del 563 CP? La respuesta ha de ser firme y es que la cuestión no deja lugar a dudas. La posesión de un spray, incluso de los considerados prohibidos, no será en ningún caso una conducta sancionada por vía penal. Lo curioso es que no es así por considerarse que un sray no constituye una amenaza suficiente para el bien jurídico protegido por el 563 CP, sino por una cuestión meramente formal. La sentencia del TS que cito en el título de este subapartado explicó claramente por qué no resulta delictiva la posesión de un spray de defensa prohibido. Es cierto que el Reglamento de Armas, en su artículo 5, establece la prohibición del spray pero exceptúa, como hemos visto, los aprobados por el Ministerio de Sanidad y Consumo. De esta manera, está claro que la consideración del spray como arma prohibida depende de la autorización de un órgano administrativo, no directamente de la norma reglamentaria.Es decir, la prohibición no es clara y concreta desde la norma a la que se remite el CP (Sentencia núm. 382/2014 de 2 mayo. ARP 2014\729 AP Barcelona en referencia a las exigencias del TC para la remisión del CP a una norma que determine a qué conducta se hace referencia: c) Que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada). Por ello, los requisitos constitucionales de concreción que las normas penales en blanco requieren no se cumplen aquí y en consecuencia, no puede admitirse el spray de defensa como arma prohibida a efectos penales, aunque sí en cuanto al régimen administrativo sancionador.

Sentencia núm. 1341/2004 de 18 noviembre. RJ 2004\7898 del Tribunal Supremo:Armas blancas/ Navaja no automática y de más de 11 cm de hoja/ Cuestión de la prohibición absoluta.

La Jurisprudencia del TS ha delimitado también muy detalladamente qué armas blancas deben considerarse como susceptibles de constituir una infracción de tipo penal. La sentencia mencionada expone que únicamente la tenencia de las armas blancas mencionadas en el apartado f) del artículo 4º del Reglamento de armas (Bastones-estoque, puñales y navajas automáticas) pueden conllevar sanción penal, dado que , aunque en el artículo 5º del Reglamento se diga que las navajas no automáticas de más de 11 cm de hoja son armas prohibidas, no lo son de forma absoluta, y es que el mismo artículo acara que la compra-venta y la tenencia exclusivamente en el propio domiclio, con fines de ornato y clecconismo, no está prohibido. Así, la tenencia o uso fuera del domicilio conlleva infraccón administrativa pero nunca podrá generar responsabilidad penal y, en cambio, la tenencia o uso de las armas blancas prohibidas con carácter absoluto (artículo 4º Reglamento)  sí podrán tener como consecuencia respuesta penal, siempre que se cumplan los requisitos  generales que anteriormente en esta entrada se han expuesto.

Para acabar de tratar la cuestión de las armas blancas, la Sentencia núm. 1115/2004 de 11 noviembre. RJ 2005\435 del TS, aclaró que la mera tenencia de un puñal (por ello, extensible a las demás armas blancas del art. 4º) no puede constituir infracción penal y que el contexto es totalmente determinante para acudir o no a la vía penal. En el caso concreto que enjuiciaba dicha sentencia, se decidió desestimar la alegación de la defensa, dado que, tal y como declara el ponente del Alto Tribunal “no cabe duda que la permanencia del acusado prácticamente en la vía pública en un ambiente marginal y de violencia configuraba la posesión con un potencial peligro de uso más allá de la mera tenencia para fines simplemente utilitarios.”

Sentencia núm. 354/2010 de 30 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid. JUR 2011\18652: Defensas extensibles (Catalogables dentro del 4.1.h) o del 5.1.c) según sus características).

En este caso, el acusado tenía dos defensas extensibles de acero y una eléctrica en su domicilio. Para que tal hecho constituyera delito debía constatarse que esa tenencia se produjo en condiciones o circunstancias que la convirtiera en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, pero únicamente constaba que las tenía en su domicilio. No podía probarse que se hubieran sacado del mismo o que se hubieran usado públicamente por lo que, el bien jurídico protegido por el tipo del 563 CP no puede verse amenazado por la mera tenencia de las defensas extensibles, y por ello debe recaer únicamente la sanción administrativa correspondiente.

LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA CONTRA REO

Sentencia núm. 1541/1999 de 28 octubre. RJ 1999\8370 del TS

Esta sentencia se refiere a la imposibilidad de realizar una interpretación extensiva contra reo de la frase que cierra el apartado h) del artículo 4º del Reglamento de Armas: “así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas.” El TS dice lo siguiente al respecto: la indeterminación analógica de la norma administrativa impide aplicar a los casos de armas prohibidas más que los supuestos concretos establecidos en el repetido Reglamento de Armas, sin posibilidad de interpretaciones extensivas «contra reo». Además, concluye: “Es fundamental entender que la cláusula genérica, analógica y de residuo que el Reglamento establece finalmente en el artículo 4.1 h), escapa de la meticulosidad y de la exigencia que el Tribunal Constitucional declara respecto de los requisitos que ha de guardar la norma en blanco para ser válida, eficaz y legal…”

Siguiendo dicha conclusión, no podrá condenarse a través del 563 CP por la tenencia de armas que no aparezcan concretamente referidas en el reglamento como prohibidas.


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